EU-Inc, ou l’émergence d’une nouvelle forme sociale européenne

Ainsi qu’elle l’avait annoncé en l’érigeant en priorité dans son programme d’action pour l’année 2026, la Commission européenne a présenté le 18 mars dernier sa proposition relative à la – mal nommée – EU Inc., soit un cadre juridique optionnel, qui, sans se résumer à un « 28^e régime », est destiné à accueillir les entreprises œuvrant sur le marché européen et souhaitant être assujetties à des règles sociétaires autonomes, au moins dans une large mesure.

Cette proposition était particulièrement attendue, et ce à plusieurs titres.

Elle vient d’abord répondre à diverses initiatives académiques, en particulier celle de l’Association Henri Capitant (en décembre 2020) et celle du Haut Comité Juridique de la Place financière de Paris (en mars 2021) en faveur d’une société européenne simplifiée, destinées à relancer des démarches réglementaires visant à accroître le caractère intégré du marché unique, à l’heure où les divergences entre les législations des Etats membres de l’UE continuent de le fragmenter et d’engendrer des coûts excessifs de mise en conformité pour les entreprises. Certes, sous l’effet de nombreuses directives, ces législations se sont progressivement rapprochées, tandis que l’œuvre prétorienne de la CJUE a permis au fil du temps de favoriser la constitution et migration des sociétés au sein de l’espace européen. Mais cette entreprise demeure en l’état inachevée, ce qui renforce en contrepoint l’attractivité de marchés proposant par contraste des règles largement unifiées, au-delà même du seul droit des sociétés.

La proposition s’inscrit ensuite dans le prolongement des rapports Letta et Draghi, lesquels ont mis l’accent sur la nécessité d’améliorer la compétitivité des entreprises européennes, et ce sur de nombreux terrains. La simplification induite par la création d’une structure sociétaire commune à tous les Etats membres serait de nature à remplir cet objectif, en offrant aux entreprises un instrument juridique – relativement – uniforme et sécurisé, de sorte que leur croissance transfrontalière serait moins entravée par les contraintes découlant de certaines règles nationales.

Pour asseoir cet objectif, la proposition présente plusieurs atouts, même si l’on regrettera que sa dénomination soit à ce point désincarnée et ne prenne pas ses racines dans la culture juridique européenne. La Commission opère ainsi le choix fort d’un règlement de portée générale (I) pour tenter d’offrir un cadre simplifié et libéral à ses destinataires (II). Il reste à se demander si elle pourra surmonter les obstacles à son adoption définitive (III).

1.     Un règlement de portée générale

Quant au cadre d’ensemble de la proposition, deux points faisaient l’objet de débats intenses, l’un tenant au type d’instrument normatif à retenir, l’autre concernant les entreprises destinataires.

S’agissant d’une part de l’instrument retenu, la proposition a privilégié le choix du règlement, ce qui mérite quelques explications. En matière de droit des sociétés, les autorités européennes opèrent généralement par voie de directives, dans le souci conjugué d’harmoniser les législations nationales des Etats membres tout en préservant une certaine autonomie de décision pour ces derniers pour tenir compte de différences d’ordre culturel. Toutefois, lorsqu’il est question de proposer une structure sociétaire européenne en bonne et due forme, cet instrument n’apparaît plus adéquat puisqu’il laisse par essence prise à des règles divergentes selon l’Etat de constitution. C’est ainsi que la société européenne (SE) avait été consacrée en 2001 par la voie d’un règlement. Le choix de ce dernier instrument s’inscrit donc en réalité dans une certaine continuité, mais revêt une plus grande originalité quant à la base juridique retenue pour le justifier. Il était en effet ordinairement soutenu que celle-ci ne pouvait résider que dans la clause de flexibilité prévue à l’article 352 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), laquelle permet à l’UE d’agir dans des domaines où elle ne dispose d’aucune compétence expressément octroyée, avec la contrepartie d’exiger alors une décision unanime du Conseil, soit une contrainte de nature à hypothéquer sérieusement les chances d’adoption d’un texte en la matière. Pour la contourner, et ainsi qu’elle l’avait déjà fait en matière numérique avec le DSA et le DMA, la Commission s’est appuyée sur l’article 114 du TFUE, qui ouvre au législateur européen toute possibilité d’agir pour renforcer le fonctionnement du marché intérieur, et ce selon la procédure législative ordinaire de codécision, de sorte que l’aval du Conseil pourra être obtenu à la majorité qualifiée plutôt qu’à l’unanimité. La démarche est habile, et est confortée par les contours du texte, lequel dépasse quelque peu le cadre classique du droit des sociétés, en particulier pour simplifier les règles de reconnaissance et d’utilisation transfrontalière des informations relatives aux entités concernées, aménager la mise en place de plans d’actionnariat salarié européen (EU-ESOP) ou prévoir des dispositions spécifiques en matière de liquidation ou d’insolvabilité.

S’agissant d’autre part des entreprises destinataires, la discussion se résumait en une alternative : cantonner l’usage de la nouvelle structure à un certain type d’acteurs, soit ceux les plus directement handicapés par la fragmentation du marché et les coûts induits par cette dernière, ou généraliser son accessibilité à toute forme d’entreprise. Après avoir été tentée par la première option, en ciblant de manière notable les entreprises innovantes au stade de leur lancement (startups) et de leur développement (scaleups), la Commission semble finalement avoir été sensible aux arguments portés par les tenants d’une ouverture générale de la structure nouvelle, qui pointaient en particulier la difficulté de définir avec la rigueur nécessaire les entreprises innovantes visées. Sur ce point, la proposition de règlement est claire : toute personne physique ou morale, seule ou avec d’autres, pourrait constituer une EU Inc., que ce soit ex nihilo ou par voie de transformation, fusion ou scission d’une société déjà existante. Relevons toutefois que certaines dispositions relatives aux procédures de liquidation et d’insolvabilité simplifiées visent bel et bien les seules entreprises pouvant être qualifiées de start-ups innovantes au sens d’une recommandation publiée en parallèle par la Commission.

2.     Un cadre simplifié et libéral

A l’examen du texte, les maîtres mots du cadre offert par EU-Inc. sont simplicité et liberté.

Sur le premier point, il est manifeste que les promoteurs d’EU-Inc. ont avant tout ciblé la simplification des formalités inhérentes à la constitution et au fonctionnement de la société. Pour ce faire, l’outil numérique est constamment mobilisé, de sorte que l’EU-Inc. repose fondamentalement sur le principe du digital-only. A titre d’illustrations, au stade de la création, on peut évoquer la nécessité que les statuts puissent s’appuyer sur des modèles standardisés, être traités par des systèmes informatiques, et que l’immatriculation puisse intervenir par voie numérique en 48 heures (fast track formation) en recourant à une interface centrale européenne reliée à tous les registres nationaux. Mais sur ce dernier point, il faut noter que ce processus accéléré dépend du choix de recourir effectivement aux modèles proposés, sans quoi l’autorité nationale chargée du contrôle préventif disposerait de cinq jours ouvrables pour le mener à bien. De même, en cours de vie sociale, outre leur enregistrement dans un registre numérique tenu par la société, toute émission de même que tout transfert de titres devraient s’effectuer entièrement en ligne, tandis que les réunions des organes sociaux, qu’il s’agisse du board of directors ou de l’assemblée des actionnaires, pourraient également toutes intervenir par cette voie dématérialisée. Enfin, la dissolution et la liquidation des EU-Inc. solvables donneraient là encore lieu à des procédures réalisées entièrement en ligne.

Sur le second point, la liberté voulue par les auteurs de la proposition s’observe tout d’abord dans la source des règles applicables à la structure. En substance, celle-ci serait régie par les dispositions impératives du règlement, et par les stipulations de ses statuts conformes au règlement. Certes, le droit national reste potentiellement applicable sur les matières non couvertes par ces instruments, mais seulement à titre subsidiaire, si bien que les statuts semblent pouvoir façonner librement – au moins dans une très large mesure – la gouvernance de la structure. S’agissant des dirigeants, seule serait exigée la présence d’un board of directors, dont les membres seraient révocables à tout moment par la collectivité des actionnaires, étant précisé que le board pourrait se réduire à un seul membre. Quant aux actionnaires, ils auraient toute latitude pour fixer les modalités d’adoption des décisions collectives. Les statuts pourraient encore librement restreindre la cessibilité des actions et prévoir la création d’actions de catégorie assorties de droits et obligations politiques et financiers distincts. Ils pourraient enfin déléguer aux dirigeants la compétence de décider des distributions, sous réserve de respecter des tests de bilan et de solvabilité qui s’imposent pour toute forme de distribution. Sur le plan du financement, la liberté est également presque totale : absence de capital minimal, absence de valeur nominale requise pour les actions, usage de toute forme de titres de capital différé… Les EU-Inc. sont autorisées à accéder aux marchés financiers, par l’admission à la cote de leurs actions sur un système multilatéral de négociation tel qu’Euronext Growth, voire même sur un marché réglementé sous réserve que la législation nationale de la société le leur permette. Au résultat, il n’est pas certain que d’autres formes sociales proposées par les législations des Etats membres atteignent ce degré extrêmement poussé de liberté contractuelle.

Quelques limites demeurent néanmoins, dont l’appréciation dépendra en pratique largement des juridictions nationales de l’Etat membre d’immatriculation de l’EU-Inc. Ainsi, les dirigeants devront respecter des devoirs de loyauté, de diligence et d’information en cas de conflit d’intérêts, étant précisé que la mise en cause de leur responsabilité demeurera pour le reste soumise au droit national de l’Etat de rattachement. De même, il serait nécessaire de garantir un droit de retrait aux actionnaires, subordonné à la démonstration d’une conduite « oppressive » de la société à son égard, soit un cas de figure dont les contours précis ne sont guère aisés à anticiper. Enfin, les règles de participation des salariés aux organes de direction de la structure – enjeu particulièrement sensible pour certains Etats membres soucieux de maintenir cette implication – demeureraient dictées par le droit national de l’Etat d’immatriculation.

3.     Une adoption encore incertaine

A n’en pas douter, la proposition apparaît séduisante pour les entreprises amenées à se développer par-delà leur marché d’origine. L’observation ne vaut pas seulement pour celles d’entre elles dont le cœur d’activité repose sur l’innovation. Plus généralement, tant les acteurs du private equity que les groupes établissant des filiales dans différents Etats pourraient être attirés par un tel modèle de structure commune, qui est de nature à reléguer dans l’ombre les formes sociales traditionnelles inhérentes aux Etats membres.

Ainsi qu’ils avaient pu le faire lors des précédents projets avortés de société privée européenne, certains d’entre eux pourraient précisément exprimer de vives réticences à ce mouvement, dans la crainte d’un forum shopping s’opérant en leur défaveur. Ainsi, en interdisant d’imposer la présence de l’administration centrale ou de l’établissement principal de la société au sein de l’Etat d’immatriculation, la proposition écarte la théorie du siège réel et permet plus aisément aux fondateurs de sélectionner l’Etat jugé le plus attractif pour y établir leur EU-Inc. En outre, la limitation du rôle des notaires, spécialement dans les opérations d’augmentation de capital et de transfert de titres, pourrait être vue avec défaveur par les Etats au sein desquels ceux-ci conservent une place prédominante pour assurer le respect des formalités sociales. Enfin, le maintien du système de cogestion dans les Etats où il s’impose pourrait être de nature à en éloigner les entreprises ayant recours à cette nouvelle forme sociale, soit une perspective de nature à susciter l’hostilité des premiers nommés.

Formons ici le vœu que ces obstacles soient in fine surmontés, et que la création de cette structure européenne constitue une étape décisive vers une unification de plus grande ampleur du droit des affaires au sein de l’UE.