La médiation : de l’option au réflexe L’émergence d’une nouvelle stratégie de résolution des différends internationaux
Depuis que l’arbitrage s’est imposé comme un mode privilégié de résolution des litiges internationaux, grâce à la neutralité et à la confidentialité qu’il offre et à la facilité d’exécution des sentences permise par la « Convention de New York » de 1958[1], les entreprises ont longtemps structuré leur stratégie contentieuse autour d’une simple alternative entre juridictions étatiques et arbitres.
Or, au-delà de l’arbitrage, les parties disposent d’un arsenal bien plus complet pour la résolution amiable de leurs différends commerciaux internationaux, au premier rang duquel figure le recours à la médiation.
Longtemps perçue comme une simple alternative au contentieux, parfois subie sous l’impulsion d’une injonction judiciaire, la médiation connaît aujourd’hui un essor remarquable. Au Royaume-Uni comme en France, ainsi qu’à l’échelle internationale, les réformes récentes traduisent une évolution profonde du règlement amiable des différends, qui encourage désormais les parties à rechercher une solution négociée avant, pendant, voire après un contentieux (1.).
Cette évolution marque un changement de paradigme dans la gestion des différends, aussi bien pour les entreprises que pour les États et les structures publiques. La stratégie contentieuse ne repose désormais plus uniquement sur une décision imposée par un tiers, mais sur la capacité des parties à élaborer elles-mêmes la solution la mieux adaptée à leurs intérêts respectifs (2.).
1. LA CONVERGENCE PROGRESSIVE DES MODÈLES DE MÉDIATION FRANÇAIS ET BRITANNIQUES, PORTÉE PAR UNE DYNAMIQUE INTERNATIONALE
Le Royaume-Uni est traditionnellement considéré comme l’un des systèmes les plus favorables à l’Alternative Dispute Resolution (« ADR »), tant comme place d’arbitrage majeure que comme lieu privilégié de résolution négociée des différends.
Dès avril 1999, les Civil Procedure Rules ont instauré un principe directeur du procès civil (l’Overriding Objective)[2] imposant aux juridictions de traiter les affaires de manière « juste »[3] et confiant au juge un rôle de case manager, invité à encourager le recours à l’ADR lorsqu’il l’estime approprié[4].
À partir de 2004, les juridictions britanniques ont renforcé cette incitation en introduisant des mécanismes financiers : une partie qui aurait déraisonnablement refusé de participer à une médiation peut être condamnée aux dépens, même lorsqu’elle obtiendrait gain de cause sur le fond[5].
En 2013, la notion de « proportionnalité des coûts »[6] est ajoutée au principe directeur, puis en 2015 la nouvelle Practice Direction on Pre-Action Conduct and Protocols[7] présente le contentieux comme un dernier recours et invite expressément les parties à envisager sérieusement la médiation avant toute procédure[8].
Enfin, l’arrêt Churchill[9](2023) a reconnu qu’une juridiction peut, dans certaines circonstances, ordonner aux parties de participer à un processus d’ADR sans porter une atteinte disproportionnée à leur droit d’accès au juge. Plus récemment, en octobre 2024, les Civil Procedure Rules ont intégré la promotion du recours à l’ADR au sein même de l’Overriding Objective, précisant qu’il relève désormais d’une bonne gestion des affaires par le juge d’« ordonner ou encourager les parties à faire usage, et faciliter l’usage, des modes alternatifs de résolution des différends »[10].
En France, si l’office conciliatoire du juge a été consacré dès 1975 et la médiation judiciaire introduite en 1995, il a fallu attendre la transposition en 2011[11] de la directive européenne de 2008[12] pour que la médiation conventionnelle devienne un mode autonome de résolution des différends.
Entre 2016 et 2023, la promotion des modes amiables de résolution des différends s’accélère. Elle devient d’abord un objectif de politique publique de la justice[13], avant que le recours à un mode amiable ne soit rendu obligatoire, à peine d’irrecevabilité, préalablement à la saisine du juge dans certains contentieux[14], et que le rôle du juge ne soit renforcé pour faire de lui un acteur proactif de la résolution amiable des litiges[15].
Le décret du 18 juillet 2025[16], qui recodifie les modes amiables de résolution des différends au sein du Code de procédure civile et prévoit de nouvelles mesures d’incitation procédurale – notamment le renforcement des mécanismes d’homologation des accords issus d’un mode amiable, le rôle des avocats dans leur sécurisation et la clarification de la confidentialité –, marque l’aboutissement de cette logique. Il permet notamment aux juridictions d’enjoindre aux parties de rencontrer un conciliateur de justice ou un médiateur chargé de les informer sur le déroulement de la procédure, et de sanctionner d’une amende civile pouvant atteindre 10 000 euros la partie qui, sans motif légitime, ne défèrerait pas à cette injonction. Cette sanction a été prononcée pour la première fois par le tribunal judiciaire de Paris, le 5 février 2026[17].
À l’échelle internationale, l’entrée en vigueur, le 12 septembre 2020, de la « Convention de Singapour » des Nations Unies sur les accords de règlement internationaux issus de la médiation constitue une avancée majeure[18]. Inspirée du succès de la Convention de New York, elle vise à faciliter la reconnaissance et l’exécution internationale des accords transfrontaliers de médiation commerciale afin d’en renforcer la sécurité juridique.
Avant l’adoption de la Convention de Singapour, un des obstacles majeurs au recours à la médiation était précisément la difficulté des parties à exécuter les accords conclus dans le cadre du processus de médiation[19]. Avec la Convention de Singapour, la médiation est devenue un véritable mode autonome de résolution des différends internationaux : outre le caractère exécutoire d’un accord issu d’une médiation, la Convention de Singapour a également pour originalité de permettre à cet accord d’être utilisé comme moyen de défense[20], une partie pouvant l’invoquer pour démontrer qu’un différend a déjà été définitivement réglé par voie amiable.
L’accord issu de la médiation peut dès lors servir tant d’« épée » – permettant d’obtenir l’exécution de l’accord en question – que de « bouclier » – permettant de s’opposer à toute nouvelle procédure portant sur une question déjà résolue[21].
Déjà signée par cinquante-neuf États, dont le Royaume-Uni, elle compte à ce jour vingt parties contractantes. Si aucun État membre de l’Union européenne ne l’a encore signée, le Royaume-Uni a officiellement annoncé son intention de la ratifier dès l’adoption des mesures législatives nationales nécessaires à sa mise en œuvre[22].
Dans le même temps, les principales institutions d’arbitrage ont progressivement intégré dans leurs règlements la médiation ou des procédures hybrides (Med-Arb, Arb-Med-Arb[23]). Cette évolution traduit une attente forte des acteurs économiques, qui recherchent une palette de mécanismes permettant d’adapter le processus de résolution à chaque conflit.
Cette tendance n’est pas limitée aux seuls litiges commerciaux. Concernant les différends entre investisseurs étrangers et Etats, longtemps résolus essentiellement par le biais de l’arbitrage[24], plusieurs institutions arbitrales internationales dont le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (« CIRDI »), encouragent désormais également la résolution par le biais de la médiation, comme en témoigne l’adoption par le CIRDI de nouvelles règles relatives à la médiation en 2022[25].
La Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (« CNUDCI ») poursuit également depuis plusieurs années un important travail normatif qui a notamment conduit à l’adoption en 2023 des « Lignes Directrices sur la médiation pour les différends relatifs à des investissements internationaux », puis en 2025 de la « Boîte à outils pour la prévention et l’atténuation des différends relatifs à des investissements internationaux ». Ces avancées normatives mettent en exergue l’engouement progressif des Etats eux-mêmes à ce mode alternatif de règlement des différends entre investisseurs étrangers et Etats.
La pratique récente des Etats confirme cette tendance : le recours à la médiation est prévu expressément, et de manière plus courante dans les traités d’investissement conclus ces dernières années.
À titre d’illustration, l’Accord économique et commercial global entre l’Union européenne et le Canada (CETA) prévoit en son Article 8.20 le recours à la médiation[26], tandis que les règles spécifiques applicables aux différends d’investissement ont été adoptées en 2021 afin d’encadrer cette procédure. De même, l’Accord de Protection des investissements entre l’Union européenne et Singapour, consacre en son Article 3.13 le recours à la procédure de médiation[27] et en précise les modalités de recours, à différents stades, en son Annexe 6[28].
Plusieurs traités d’investissements régionaux poursuivent également cette même logique, comme en témoigne le traité États-Unis-Mexique-Canada (USMCA), dont le régime de règlement des différends investisseur-État articule consultations préalables et consentement à l’arbitrage.[29] Il en est de même en Afrique : le Protocole sur l’investissement à l’Accord portant création de la Zone de libre-échange continentale africaine (ZLECAf/AfCFTA), adopté en février 2023, impose aux investisseurs et aux États d’accueil de rechercher en priorité une résolution amiable du différend par voie de consultations, négociations, conciliation ou médiation[30], avant tout recours à l’arbitrage, le détail de cette procédure devant être précisé par une annexe sur le règlement des différends encore en cours de négociation entre les États parties[31].
Ainsi, dans tous les systèmes, la recherche sérieuse d’une solution amiable fait progressivement partie des diligences attendues d’un acteur économique raisonnable avant un contentieux. Les parties doivent donc repenser plus largement leur stratégie de résolution des différends.
2. LA MÉDIATION RÉPOND À UNE LOGIQUE DIFFÉRENTE DU CONTENTIEUX ET DE L’ARBITRAGE ET APPELLE UNE ADAPTATION DES PRATIQUES DES ACTEURS ÉCONOMIQUES
Malgré leurs différences, le contentieux judiciaire et l’arbitrage poursuivent le même objectif : celui d’obtenir d’un tiers indépendant une décision tranchant le litige, le juge comme l’arbitre étant investis du pouvoir de dire le droit et d’imposer une solution aux parties.
La médiation répond à une logique différente. En effet, le médiateur n’a, pour sa part, vocation ni à déterminer qui a raison ni à imposer une solution aux parties. Son rôle consiste à créer les conditions d’un dialogue structuré permettant aux parties (i) de dépasser leurs positions de principe, juridiques ou non, (ii) d’identifier et de formuler leurs intérêts respectifs et (iii) de construire elles-mêmes, avec l’appui de leurs conseils et le cas échéant d’experts techniques, une solution sur mesure déterminée librement.
La médiation conduit les parties à envisager toutes les issues qui permettraient de résoudre durablement leur différend, en répondant à tous les intérêts économiques, opérationnels et relationnels en jeu, et inhérents à tout litige commercial international. Préserver une chaîne d’approvisionnement, poursuivre un partenariat stratégique, protéger une technologie ou limiter un risque réputationnel, autant d’enjeux auxquels les juges ne peuvent pas toujours répondre de manière adaptée.
Or, la médiation permet d’envisager des solutions que les juges ne pourraient pas ordonner : adaptation d’un contrat, nouvelles modalités financières ou opérationnelles, redéfinition des règles d’un partenariat, calendrier de mise en œuvre, nouvel engagement de coopération et accord de communication conjointe.
Si elle présente par ailleurs les avantages traditionnellement associés à toute négociation (rapidité, réduction et maîtrise des coûts[32], confidentialité des échanges, communication interne et externe consensuelle, préservation des relations commerciales, etc.), la médiation constitue surtout un outil de création de valeur, permettant aux entreprises de transformer un conflit en opportunité, pour réorganiser une relation d’affaires dans des conditions mutuellement acceptables et durables.
Cette approche n’a toutefois pas vocation à remplacer le contentieux ou l’arbitrage, qui demeurent indispensables lorsqu’une décision juridique de principe est nécessaire ou lorsqu’une partie refuse tout dialogue.
De même que l’arbitrage est désormais intégré très en amont, dès la rédaction des contrats internationaux, la médiation mérite d’être envisagée au même moment, notamment au travers de clauses de négociation, de médiation et de mécanismes de résolution échelonnée des différends (multi-tier dispute resolution clauses).
Cette évolution suppose également une organisation différente de la gestion des litiges. La préparation d’une médiation consiste à dépasser l’argumentation juridique pour identifier l’ensemble des intérêts stratégiques de l’entreprise en jeu, mobiliser les fonctions opérationnelles et évaluer les différentes options susceptibles de préserver ou de recréer de la valeur.
Les entreprises qui s’approprieront dès aujourd’hui ces nouveaux réflexes disposeront d’un avantage certain dans la prévention et la résolution de leurs litiges internationaux.
