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Analyses & décryptages
Pleins feux sur la proposition de Section 899 du Code fiscal américain : « Enforcement of Remedies Against Unfair Foreign Taxe »
Les républicains de la Chambre des représentants, avec le soutien de la Maison Blanche, ont proposé une nouvelle Section 899 du code fiscal américain de 1986 (« Internal Revenue Code ou IRC ») intitulée « Enforcement of Remedies Against Unfair Foreign Taxes ». La Section 899 permettrait aux Etats-Unis d’imposer davantage les entreprises, les citoyens et les gouvernements de pays désignés par le Secrétaire au Trésor américain comme étant des « pays étrangers discriminatoires » en raison de leur fiscalité jugée injuste à l’égard des intérêts américains. Le taux d’imposition prévu augmenterait de 5 points de pourcentage par année jusqu’à une taxe additionnelle finale de 15 points (voire 20 points) au-dessus du taux légal applicable pour certains éléments de revenu américain. En outre, la Section 899 semble avoir pour effet d’annuler les taux avantageux prévus par les conventions fiscales qui pourraient autrement s’appliquer.
La Section 899 fait partie du « One Big Beautiful Bill Act »[1] (le « Big Act ») qui, après avoir été voté par la Chambre des représentants en mai 2025, vient récemment d’être examiné par le Sénat. La version de la Section 899 publiée par le Sénat le 16 juin dernier reprend en grande partie la version de la Chambre, si ce n’est qu’elle retarde son application et réduit le taux maximal initialement proposée.[2] La version du Sénat devra être approuvée par la Chambre avant d’être envoyée au Président pour signature, prévue aux alentours du 4 juillet 2025. Toutefois, à ce jour, la Section 899 ne semble pas susciter de débats ou de controverses significatifs au Congrès, contrairement à d’autres dispositions du Big Act, ce qui laisse présager qu’elle pourrait être adoptée en l’état une fois le Big Act signé par le Président.
La Section 899 est le produit de deux propositions de loi introduites à l’origine en 2023, le « Defending American Jobs and Investment Act » (H.R. 591) et le « Unfair Tax Prevention Act » (H.R. 2423). Ces textes ont été réintroduits respectivement en janvier et en mars 2025, avec pour objectif commun de décourager les pays étrangers de nuire aux emplois et aux recettes fiscales des États-Unis en adoptant des taxes considérées comme extraterritoriales ou discriminatoires à l’égard des intérêts économiques américains. Les propositions de lois H.R. 591 et H.R. 2423 ont finalement été modifiées, fusionnées et intégrées au Big Act sous la forme de la Section 899 proposée. Bien que les recettes générées par la Section 899 soient estimées à environ 116 milliards de dollars sur une période de 10 ans, son objectif principal est de faire pression sur les pays étrangers pour qu’ils modifient les régimes fiscaux que les États-Unis considèrent injustes.
Parmi les taxes étrangères considérées comme injustes de facto figure la taxe minimum mondiale de 15% issue de la règle sur les bénéfices insuffisamment imposés du Pilier 2 de l’OCDE (l’ « Undertaxed Profits Rule » ou « UTPR »).[3] Plus de 140 pays se sont engagés à mettre en œuvre les mesures du Pilier 2, et plus de 30 pays prévoient d’adopter l’UTPR d’ici la fin de l’année 2025. Cela inclut les pays membres de l’Union européenne qui ont adopté une directive en 2022 imposant aux États membres la transposition des règles du Pilier 2 dans leurs législations nationales.[4] En France, ces règles ont été transposées en droit interne par la loi de finances pour 2024.[5] La taxe minimum mondiale est considérée comme le principal fait générateur de nombreuses initiatives de contre-mesures fiscales américaines ayant abouti à la proposition de la Section 899. Outre l’UTPR, les taxes sur les services numériques (les « Digital Services Taxes » ou « DST ») et les taxes sur les bénéfices détournés (les « Diverted Profit Taxes » ou « DPT ») sont également considérées de facto comme injustes par les Etats-Unis.
DEFINITIONS ET CHAMP D’APPLICATION
La Section 899 permettrait aux Etats-Unis d’appliquer des taux d’imposition fédéraux plus élevés aux revenus de source américaine perçus par certaines « Personnes Concernées » liées à des pays étrangers considérés comme discriminatoires en raison de l’imposition d’une « Taxe Étrangère Injuste».
Le terme « Personnes Concernées » est défini de manière large et comprend :
- les personnes physiques étrangères résidentes fiscales d’un pays étranger discriminatoire, à l’exclusion des citoyens ou résidents fiscaux américains ;
- les sociétés étrangères ayant leur résidence fiscale dans un pays étranger discriminatoire ;
- toute société étrangère non cotée en bourse et dont plus de 50 % des droits de vote ou du capital sont détenus par des Personnes Concernées (« Société Étrangère Majoritairement Détenue») ;[6]
- les fondations privées créées ou organisées dans un pays étranger discriminatoire ;
- les trusts dont la majorité des intérêts bénéficiaires sont détenus par des Personnes Concernées ;
- les partnerships étrangers, les succursales et toute autre entité identifiée par le Secrétaire au Trésor américain comme relevant d’un pays étranger discriminatoire ; et
- tout gouvernement d’un pays étranger discriminatoire, y compris les fonds souverains.
Le concept de Société Étrangère Majoritairement Détenue élargit considérablement le champ d’application de la Section 899 par rapport à ses versions antérieures, dans la mesure où une société étrangère résidente d’un pays non visé directement par la Section 899 peut néanmoins être concernée dès lors que ses actionnaires majoritaires sont originaires d’un pays étranger discriminatoire. L’inclusion des gouvernements étrangers dans la liste des Personnes Concernées constitue un autre élargissement notable. Toutefois, les sociétés étrangères contrôlées par des personnes ou entités américaines sont, en règle générale, exclues du champ d’application.
La Section 899 définit un impôt injuste comme incluant l’UTPR, les DST, les DPT ainsi que toute autre taxe considérée par le Secrétaire au Trésor américain comme discriminatoire, extraterritoriale, ou conçue de manière à faire poser une charge économique disproportionnée sur des personnes/entités américaines.[7]
Un « Pays Étranger Discriminatoire » est un pays qui applique une Taxe Étrangère Injuste. La Section 899, confère au Secrétaire au Trésor américain le pouvoir de désigner et de mettre à jour trimestriellement une liste de Pays Étrangers Discriminatoires ainsi qu’un pouvoir largement discrétionnaire pour mettre en œuvre la Section 899. Le Secrétaire au Trésor serait ainsi habilité à évaluer non seulement la substance des régimes fiscaux étrangers, mais également la manière dont un pays applique sa convention fiscale avec les États-Unis et notamment si une telle application est de « bonne foi ». En pratique, les États-Unis considèrent déjà que tout pays imposant l’UTPR, des DST ou des DPT porte atteinte à l’esprit ou à la lettre de sa convention fiscale avec les États-Unis, ce qui pourrait justifier, du point de vue américain, une remise en cause de leurs propres obligations au titre de la convention.
AUGMENTATION DES TAUX D’IMPOSITION
La taxe additionnelle débuterait à 5 points de pourcentage et augmenterait chaque année jusqu’à un plafond maximum de 20 points (selon la version adoptée par la Chambre des représentants) ou de 15 points (selon la version du Sénat), appliqués en sus du taux légal applicable. Par exemple, si le taux légal de retenue à la source sur les dividendes est de 30%, ce taux pourrait être augmenté de 5 points par an jusqu’à atteindre un taux maximum de 50% (c’est-à-dire 30% + 20 points de pourcentage) pour la Chambre, ou 45% (c’est-à-dire 30% + 15 points de pourcentage) pour le Sénat. Ce taux majoré s’appliquerait à certains régimes fiscaux américains, notamment :
- L’impôt de 30 % sur les « gains, bénéfices et revenus annuels ou périodiques fixes ou déterminables » (« Fixed, Déterminable, Annual & Periodic Income » ou « FDAP ») de personnes physiques étrangères non résidentes et de sociétés étrangères ;
- L’impôt progressif sur le revenu ou l’impôt sur les sociétés applicable aux revenus effectivement liés à l’exercice d’une activité commerciale ou à une entreprise aux États-Unis (« Effectively Connected Income » ou « ECI »). Pour les personnes physiques, seuls les revenus traités comme ECI au titre de FIRPTA (« Foreign Investment in Real Property Tax Act») sont concernés ;
- L’impôt de 30 % sur les bénéfices de succursales (« Branch Profits Tax») ;
- L’impôt de 4 % imposé sur les revenus d’investissement bruts de source américaine des fondations privées étrangères ;
- La retenue à la source américaine prévue aux Sections 1441(a), 1442(a), 1445 (a) et (e), et 1446 de l’IRC.
La taxe additionnelle s’appliquerait à un large éventail de revenus passifs de source américaine perçus par des investisseurs étrangers, tels que les dividendes, intérêts, redevances et loyers. Toutefois, les intérêts de portefeuille (« portfolio interest ») resteraient exonérés de retenue à la source. Par conséquent, les investisseurs issus de Pays Étrangers Discriminatoires subiraient probablement l’effet le plus significatif de la Section 899 sur leurs dividendes de source américaine, dans la mesure où la plus-value réalisée par un investisseur étranger lors de la cession de titres de sociétés américaines (le type de revenu passif le plus couramment généré via des fonds de private equity) n’est généralement pas imposable aux États-Unis. En effet, une telle plus-value n’est pas considérée comme un revenu de source américaine et échappe donc au champ d’application de la Section 899.[8]
PRIMAUTE SUR LES CONVENTIONS FISCALES
Fondamentalement, la Section 899 semble prévaloir sur les exonérations et les réductions de taux prévus par les conventions fiscales conclues par les États-Unis. En effet, lorsqu’un taux conventionnel s’applique, la Section 899 prévoit une augmentation annuelle de 5 points de pourcentage tant que le pays du contribuable étranger figure sur la liste des Pays Étrangers Discriminatoires. Le plafond de cette augmentation est fixé de manière à ce que le taux d’imposition ne puisse excéder le taux légal (déterminé sans tenir compte d’un éventuel taux conventionnel) de plus de 20 points (version de la Chambre) ou 15 points (version du Sénat). Autrement dit, si une convention fiscale prévoit un taux réduit de retenue à la source de 15 % sur les dividendes de source américaine par rapport au taux légal de 30 %, il semblerait que la Section 899 augmenterait ce taux conventionnel de 5 points par an, aussi longtemps que la Section 899 s’applique, jusqu’à atteindre un plafond fixé à 50 % (soit 30 % + 20 points selon la version de la Chambre) ou 45 % (soit 30 % + 15 points selon la version du Sénat).
Une telle remise en cause générale des conventions fiscales serait de nature à perturber considérablement les transactions internationales et, à première vue, semblerait violer les clauses de non-discrimination des conventions fiscales américaines. La Section 899 pourrait perturber toute forme de planification fiscale efficace et équitable fondée sur l’accès aux avantages conventionnels, et éroder la confiance que les contribuables américains et étrangers accordent à la sécurité juridique offerte par ces conventions.
Il sera important d’examiner la rédaction finale du texte de loi ainsi que toute instruction administrative qui pourrait être publiée ultérieurement. Cependant, une lecture littérale de la proposition de loi actuelle semble ne laisser que peu de doutes sur ce sujet.
SECTION 899 ET « BEAT »
La Section 899 étendrait également le champ d’application de la « Base Erosion Anti-Abuse Tax » (« BEAT ») aux Sociétés Etrangères Majoritairement Détenues,[9] y compris leurs filiales américaines, sans tenir compte des seuils de revenus et d’érosion de la base imposable, qui sont habituellement des conditions préalables à l’application de BEAT.[10] À l’heure actuelle, BEAT ne s’applique qu’aux sociétés dont les recettes brutes annuelles moyennes atteignent 500 millions de dollars et dont le pourcentage d’érosion de la base est d’au moins 3 %. En outre, le taux BEAT passerait de 10 % à 12,5 % et plusieurs exceptions aux paiements considérés comme érosifs, qui ont pour effet d’atténuer l’application de la BEAT dans le cadre actuel, seraient supprimées, renforçant ainsi la portée et la sévérité du dispositif.
SECTION 899 ET GOUVERNEMENTS ETRANGERS – SECTION 892
La Section 899 priverait les gouvernements des Pays Étrangers Discriminatoires du bénéfice du régime d’exonération prévu à la Section 892. La Section 892 prévoit une exonération d’impôt aux États-Unis pour les gouvernements étrangers ainsi que pour certaines entités placées sous leur contrôle, tels que les fonds souverains, à condition que les revenus de source américaine en cause ne proviennent pas d’activités commerciales. Avec la Section 899, les revenus de source américaine de ces gouvernements seront dès lors imposables aux États-Unis. Cette approche constituerait une extension substantielle du champ d’application de la Section 899 par rapport aux versions antérieures de la proposition de loi qui n’avaient pas pour objet de remettre en cause les exonérations applicables aux entités gouvernementales. Les fonds souverains concernés, ainsi que d’autres entités contrôlées par des gouvernements étrangers, pourraient ainsi se retrouver soumis à une charge fiscale significative aux États-Unis.
DATE D’ENTREE EN VIGUEUR
Selon la version proposée par la Chambre, la Section 899 entrerait en vigueur le premier jour de l’année civile suivant la plus tardive des dates suivantes :
- 90 jours après la promulgation de la Section 899 ;
- 180 jours après l’adoption d’une Taxe Étrangère Injuste par le Pays Étranger Discriminatoire (si cette adoption intervient plus de 90 jours après la promulgation de la Section 899) ;
- la date d’entrée en vigueur initiale de la Taxe Étrangère Injuste (si cette date est postérieure de plus de 180 jours à son adoption par le Pays Étranger Discriminatoire).
La Section 899 serait, en pratique, auto-exécutoire pour les pays ayant déjà mis en place une DST, une DPT ou l’UTPR, y compris la France et le Royaume-Uni, entre autres. La première date possible d’application de la taxe additionnelle serait le 1er janvier 2026.
La version du Sénat diffère et retarde le calendrier d’application. Les augmentations de taux portant sur des impôts autres que les retenues à la source s’appliqueraient le premier jour de l’année civile suivant la plus tardive des dates suivantes :
- un an après la promulgation de la Section 899 ;
- 180 jours après l’adoption d’une Taxe Étrangère Injuste par le Pays Étranger Discriminatoire (si cette adoption intervient plus de 90 jours après la promulgation de la Section 899) ;
- la date d’entrée en vigueur initiale de la Taxe Étrangère Injuste (si cette date intervient plus de 180 jours après son adoption par le Pays Étranger Discriminatoire).
Les augmentations portant sur les taux de retenue à la source s’appliqueraient pour chaque année civile débutant lors de la période au cours de laquelle le contribuable est considéré comme une « Personne Concernées », de sorte que les nouveaux taux de retenue à la source prendraient effet au 1er janvier suivant la date applicable déterminée selon les critères ci-dessus.
La Section 899 demeurerait, en pratique, auto-exécutoire à l’égard des pays ayant déjà instauré une DST, une DPT ou l’UTPR. Toutefois, selon la version du Sénat, la première date possible d’entrée en vigueur de la taxe additionnelle serait le 1er janvier 2027 (contre le 1er janvier 2026 dans la version de la Chambre).
Les versions de la Chambre et du Sénat feront vraisemblablement l’objet de négociations et d’harmonisations. Il conviendra de suivre attentivement les éventuelles modifications du texte final.
REFLEXIONS FINALES
La Section 899 est manifestement conçue pour fournir aux États-Unis un levier important afin d’obliger les pays étrangers à abandonner leurs Taxes Étrangères Injustes afin d’éviter les effets de la Section 899. Cette influence est déjà perceptible, comme en témoignent les diverses coalitions d’entreprises et d’industries étrangères qui ont sollicité leurs gouvernements pour qu’ils accèdent aux demandes des États-Unis.
Des zones d’incertitude subsistent, notamment quant à l’articulation de la Section 899 avec les obligations existantes issues des conventions fiscales ainsi qu’avec certaines exonérations prévues en droit américain interne. Des incertitudes demeurent également quant aux modalités pratiques que devront suivre les agents chargés de la retenue à la source et autres acteurs pour mettre en œuvre la Section 899. Étant donné que le texte soit d’application automatique à l’égard des pays ayant déjà mis en place des Taxes Étrangères Injustes, une période de flottement et d’incertitude est à prévoir avant la publication d’instructions officielles. Toutefois, la version de la Section 899 de la Chambre prévoit un « safe harbor » pour les retenues à la source sur des paiements effectués à des Personnes Concernées provenant de Pays Étrangers Discriminatoires désignés comme tels depuis moins de 90 jours, ainsi que pour les agents chargés de la retenue qui omettraient de retenir l’impôt avant le 1er janvier 2027, à condition qu’ils puissent démontrer avoir déployé leurs « meilleurs efforts » pour s’y conformer (il demeure incertain si la version du Sénat entend maintenir un régime similaire, avec une échéance fixée au 1er janvier 2028).
Plus récemment, des interrogations ont été soulevées quant à la conformité de l’intégration de la Section 899 dans le Big Act avec certaines règles procédurales du Sénat, notamment la « Byrd Rule », qui régit les types de dispositions pouvant être intégrées dans une loi de réconciliation budgétaire, procédé législatif utilisé pour l’adoption du Big Act. Parmi les questions soulevées par certains juristes et experts en procédure parlementaire, figure celle de savoir si la Section 899 relève en réalité de la compétence d’une autre commission du Congrès (en l’occurrence du Senate Foreign Relations Committee) en raison de son impact sur les obligations issues des conventions fiscales, et non uniquement du Finance Committee. Se pose également la question de savoir si l’objectif premier de la Section 899, qui semble être d’influencer le comportement des gouvernements étrangers, plutôt que l’augmentation des recettes américaines, pourrait être contraire aux critères budgétaires exigés par la Byrd Rule. Bien que la Section 899 ne soit pas l’objet de fortes contestations au sein du groupe légèrement majoritaire des républicains du Congrès, cette limitation procédurale pourrait néanmoins avoir un impact sur son inclusion définitive dans le Big Act. Toutefois, à ce jour, le Sénat n’a pas opposé de contestation fondée sur la Byrd Rule à la Section 899 au cours de son examen, ce qui suggère que la disposition est conforme aux règles de procédure de réconciliation.
Si la Section 899 entre en vigueur, son impact serait considérable. Sa mise en œuvre placerait les citoyens, les résidents, les entreprises et les gouvernements de tout Pays Étranger Discriminatoire, dans une situation économique désavantageuse en ce qui concerne l’accès aux plus grands marchés de capitaux du monde. Par conséquent, il semble probable que la simple menace de la Section 899 puisse suffire à inciter un pays appliquant une Taxe Étrangère Injuste à négocier avec les États-Unis ou à modifier sa politique fiscale afin d’en éviter les conséquences. Comme l’a déclaré le député Ron Estes (R-Kansas) l’un des porteurs de la proposition de loi dans sa version initiale :
« Pour les personnes ou les gouvernements qui n’ont pas tenu compte de nos conseils et de nos avertissements au cours des 24 derniers mois, je répète qu’il n’est pas trop tard pour faire marche arrière et abandonner les taxes discriminatoires imposées aux entreprises américaines. Si votre pays a déjà adopté des taxes extraterritoriales ou discriminatoires, adoptez une loi pour les supprimer. Le président Trump et les membres républicains du Congrès feront tout ce qu’il faut pour protéger la souveraineté fiscale aux Etats-Unis et dans le monde entier. L’époque où l’on utilisait des entreprises américaines pour obtenir des revenus passifs est révolue. »