Clauses contractuelles spécifiques dans les opérations de M&A en Afrique

Porté par une attractivité croissante du continent et par l’émergence d’acteurs régionaux solides, le marché du M&A en Afrique est en plein essor. Dans ce contexte, la structuration juridique des opérations joue un rôle déterminant dans la réussite d’une transaction.

Certaines clauses, usuelles dans les opérations de M&A, qu’elle que soit la géographie dans laquelle elles interviennent, nécessitent d’être adaptées pour tenir compte des spécificités du contexte réglementaire, administratif et économique lorsqu’elles sont mises en œuvre dans un contexte africain.

1.     Conditions suspensives : calendrier réaliste et conditions précises

Dans la rédaction des clauses relatives aux conditions suspensives auxquelles sera subordonnée la réalisation définitive d’une opération de M&A en Afrique, deux principales spécificités doivent être prises en compte : (i) la durée souvent longue des procédures administratives et réglementaires et (ii) le risque lié à l’interposition des autorités politiques (même en l’absence de toute réglementation sur le contrôle des investissements), notamment dans des secteurs d’activité stratégiques (tels que, par exemple, l’énergie, les télécommunications, le secteur financier ou encore le secteur agroalimentaire).

Ainsi, on pourra chercher à éviter :

• de prévoir une date butoir trop « ambitieuse » pour la levée des conditions suspensives dans l’objectif de maintenir une dynamique d’exécution ;
• de rédiger la condition suspensive relative aux autorisations réglementaires de manière trop générale comme il peut être d’usage dans les opérations de M&A dans d’autres géographies, en visant toutes les autorisations qui seraient ou deviendraient nécessaires avant la date de réalisation, sans les identifier de manière précise.

Ces clauses peuvent créer une incertitude excessive et offrir des « portes de sortie » à la contrepartie en cas de difficulté (notamment en lui donnant une base juridique pour mettre fin à l’opération en cas d’autorisations tardant à être consenties ou de politisation de l’opération).

Une bonne pratique en la matière consiste à identifier en amont les autorisations légalement requises, à rédiger des conditions suspensives strictement ciblées à ces seules autorisations et à prévoir un délai réaliste (conjuguant délais textuels et pratiques locales) pour leur obtention.

2.     Clauses financières : anticiper le risque de change

Lorsque, dans une opération de M&A en Afrique, interviennent des acteurs situés dans des géographies ne partageant pas la même monnaie, le prix d’acquisition et tout autre montant pouvant être dû par une partie à l’autre peuvent être exposés à un risque de change lié à la volatilité de certaines monnaies locales.

Pour limiter cette exposition, une bonne pratique est d’avoir le réflexe de fixer clairement et systématiquement dans la documentation une méthode de conversion (renvoi au site du régulateur compétent) et une date de conversion de référence, aussi bien pour le calcul du prix que des autres éléments financiers référencés dans la documentation (seuils de matérialité pour les engagements de la période intermédiaire, limitations financières applicables au mécanisme d’indemnisation, détermination du montant du dommage indemnisable, etc.).

3.     Mécanique de closing: tenir compte des contraintes locales

Les contraintes liées aux paiements internationaux, à la réglementation des changes et à la disponibilité des devises étrangères peuvent avoir un impact significatif sur le déroulement du closing. Les délais de mobilisation, de réception ou de rapatriement des fonds sont, souvent, plus longs que ceux constatés entre pays de la zone SEPA.

Pour éviter des situations de blocage, ces spécificités nécessitent que soit apportée une attention particulière à l’organisation des opérations de closing et à prévoir des mécanismes parfois différents de ceux retenus pour des opérations de M&A dans d’autres géographies.

4.     Déclarations et garanties : s’adapter à la pratique locale

Le socle standard de déclarations et garanties peut devoir être adapté au contexte africain et ces clauses doivent être rédigées avec attention.

On peut penser en particulier :

• aux déclarations relatives aux licences, permis et autorisations requis pour l’exercice de l’activité de la société cible : exhaustivité, renouvellement (procédures parfois longues), absence de remise en cause pratique par l’effet de la transaction, notamment en cas de changement de contrôle de la société cible (ambiguïté de la réglementation, ingérence politique) ;
• aux déclarations en matière de conformité ;
• aux déclarations relatives aux sujets environnementaux.

5.     Force majeure, renégociation et exécution des contrats

Les contextes d’instabilité politique, juridique ou sociale rendent essentielles les clauses de gestion des événements imprévus. Des clauses rédigées dans des termes trop larges peuvent toutefois fragiliser l’opération en ouvrant la voie à des renégociations opportunistes.

Afin de préserver la sécurité juridique du contrat, il est recommandé de bien veiller à la rédaction des cas de force majeure, d’imprévision ou de changement significatif (MAC – Material Adverse Change) en tenant compte de l’environnement dans lequel évolue la société cible.