L’assurance W&I en Afrique : enjeux, défis et évolutions récentes

• L’assurance W&I : Principes & intérêt pour les parties

L’assurance Warranty & Indemnity (« W&I ») est un produit d’assurance utilisé dans les opérations de fusions-acquisitions pour couvrir les pertes subies par l’acquéreur qui résulteraient d’une inexactitude des déclarations et garanties prévues dans un contrat de cession d’actions. Si la police peut être souscrite par le vendeur ou par l’acquéreur, en pratique, les couvertures prises par les acquéreurs prédominent largement sur le marché.

Dans une telle configuration, en cas de perte indemnisable, l’acquéreur a la faculté d’adresser une réclamation directement à l’assureur (au lieu de rechercher la responsabilité du vendeur). La police est ainsi conçue pour se substituer aux garanties d’actif et de passif traditionnelles, et permet de transférer le risque transactionnel du vendeur vers l’assureur.

La police est avantageuse pour l’ensemble des parties. Elle offre aux vendeurs l’opportunité d’un véritable « clean exit » ; leur responsabilité au titre d’opérations assurées étant généralement plafonnée à un montant purement symbolique (i.e., 1 EUR). Le produit est particulièrement attractif lorsque la capacité du vendeur à consentir des garanties est limitée (e.g., fonds de capital-investissement ou actionnaires minoritaires non impliqués dans la gestion courante).

Pour les acquéreurs, cette solution d’assurance offre un mécanisme de recours plus fiable, plus lisible et plus fluide. Elle leur permet d’obtenir une indemnisation auprès d’assureurs de premier plan plutôt que de s’engager dans des contentieux coûteux contre des vendeurs potentiellement insolvables et/ou situés dans des juridictions éloignées. En outre, dès lors que le risque est transféré à l’assureur, les vendeurs acceptent en pratique un ensemble plus large de déclarations et garanties. Enfin, les polices – négociées directement avec l’assureur – permettent aux acquéreurs de bénéficier de plafonds de responsabilité souvent plus élevés et de périodes de garantie plus longues.

• Un usage historiquement limité en Afrique

Jusqu’à une période récente, de nombreuses opérations africaines étaient considérées comme non assurables (à l’exception de certaines opérations réalisées dans quelques juridictions de common law). Plusieurs facteurs structurels expliquent cette adoption limitée du produit.

Tout d’abord, l’appétit des assureurs était réduit dans un grand nombre de juridictions africaines ; la couverture était tout simplement indisponible dans les pays perçus comme à haut risque ou soumis à sanctions. En dehors d’une liste restreinte de pays (en particulier l’Afrique du Sud), le produit n’était proposé que de manière ponctuelle, au cas par cas.

Par ailleurs, les premières polices présentaient souvent des lacunes significatives en termes de périmètre de couverture. Les assureurs excluaient de larges catégories de risques – notamment la fiscalité (compte tenu de l’imprévisibilité perçue de certaines administrations fiscales), les prix de transfert, la réglementation des changes, les questions environnementales, la lutte contre la corruption, ainsi que le risque d’expropriation. Les risques identifiés lors des audits étant, en outre, exclus de la garantie, conformément aux principes généraux du droit des assurances. Cette couverture parcellaire laissait une part importante des risques à la charge des vendeurs et privait l’assurance d’une partie de son intérêt.

Les facteurs réglementaires et de marché ont accentué ces limites. Dans de nombreuses juridictions, il n’existe pas de cadre réglementaire spécifique pour l’assurance W&I, de sorte que les polices doivent être souscrites à Londres ou à Paris. Quant aux assureurs locaux, davantage tournés vers des  produits plus traditionnels, ils ont longtemps manifesté un intérêt limité pour ces solutions transactionnelles.

Enfin, la faible notoriété du produit faisait que les praticiens demeuraient attachés aux mécanismes classiques de répartition des risques et ne considéraient que rarement l’assurance W&I comme une alternative crédible.

• Évolutions récentes et impact sur la pratique du M&A en Afrique

Depuis quelques années, nous avons toutefois observé un nombre croissant d’assureurs internationaux prêts à couvrir des risques africains, en partie sous l’effet du ralentissement de la croissance et de l’intensification de la concurrence sur les marchés plus mûrs. L’Afrique est en effet devenue pour les assureurs un levier attractif pour développer ce segment, avec des niveaux de primes qui demeurent relativement intéressants.

L’appétit des assureurs s’est par ailleurs étendu territorialement au-delà des juridictions où le produit est déjà développé. Les assureurs couvrent à présent des territoires comme le Maroc, le Nigeria, la Côte d’Ivoire, le Sénégal et d’autres juridictions d’Afrique de l’Ouest. Même si certains pays africains restent inéligibles, les assureurs sont de plus en plus disposés à envisager une couverture pour des risques et des juridictions auparavant considérés comme non assurables.

Parallèlement, la connaissance des produits W&I progresse chez les acteurs du marché, et les assureurs cherchent à se différencier par des couvertures plus larges (souvent en contrepartie de primes additionnelles et de due diligences ciblées). En revanche, des solutions plus spécialisées comme l’assurance de risques identifiés (contingent risk insurance), de titre / de propriété  (title insurance) ou de risques fiscaux (tax liability insurance) sont pour l’instant moins utilisées.

Ces évolutions commencent à transformer la manière dont les négociations M&A se déroulent sur le continent. Lorsqu’une police W&I est souscrite, les négociations tendent à être plus fluides et moins conflictuelles entre les parties. Le débat se déporte de discussions purement quantitatives sur les plafonds et période de garantie vers une discussion sur la couverture des risques résiduels non assurés (y compris via des indemnités spécifiques).

Les vendeurs sollicitent de plus en plus tôt des courtiers W&I, en leur soumettant leurs projets de contrats et des jeux différenciés de déclarations et garanties pour tester l’appétit des assureurs et identifier les éventuelles exclusions de garantie.

Le recours à l’assurance W&I a également influencé la pratique du M&A dans des juridictions de droit civil, notamment par une acceptation plus large du principe de data room exonératoire et un recours accru à des indemnités spécifiques pour couvrir les risques identifiés.

• Défis persistants

Malgré cette dynamique positive, des obstacles significatifs continuent de freiner la généralisation de l’assurance W&I sur le continent africain. Les primes pratiquées y demeurent sensiblement plus élevées que sur les marchés plus matures : des taux de l’ordre de 1,5 % à 3 % de la valeur de la transaction restent fréquents, contre des niveaux souvent inférieurs à 1 % en Europe.

Une autre limite tient au degré encore relativement faible de familiarité des professionnels avec les produits W&I, ainsi qu’à l’absence de cadre réglementaire pleinement adapté, ce qui restreint le recours à ce type de couverture pour les opérations strictement domestiques.

Enfin, malgré les progrès réalisés, certaines juridictions et certains secteurs demeurent difficiles à assurer, et certains risques clés ne sont couverts que partiellement, voire sont totalement exclus.

Ces contraintes structurelles impliquent que, bien que l’assurance W&I occupe une place croissante dans les opérations, elle ne constitue pas, à ce stade, une solution adoptée par tous. La pratique conserve ainsi une marge de progression importante en Afrique.